首先,理论权威具有个人性,实践权威通常具有非个人的色彩。
因为,科学式共时法学要求的法律等词,应该具有精确的含义指涉,其应该是被细致说明阐述的若干语汇。其四是与模糊相对的精确。
我还需事先申明:因为科学一词的使用在人们通称的社会科学中已成惯例,而且,科学语汇使用以及科学意识形态运作的成效,在除法学以外的其他社会科学学科中,[12]是本人现有知识和分析能力所不能把握的,所以,本文的论证,将仅仅限于法学与法律的语境。[56] 见[奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译、陈维杭校,商务印书馆1996年版,第12页。其一,在一类意识形态的宏观指引下,将法学知识变为一般指引(指意识形态)与个别研究关系中的具体个别研究。正是所谓的权威,或者某些大家(实际上是特定时期特定区域的大家)相对的共同认可,使词典或辞典的权威话语的合法性得以出现。其一是与虚幻相对的真实。
[42] 当然,也可能出现这样的情形,一些学者依赖其他学科比如经济学的知识来质疑一类法学知识。在历时法学中,首先,人们时常会发现一个带有根本性争议的困难问题:何种被称为法律现象(或者具体来说宪法现象、刑法现象、民法现象……)的个体,可以被归入研究对象之中?从任一角度,我们均可提出这样一个疑问:被称为法律现象的个体已是浩如烟海(在此假定对什么是法律现象没有争议),以至无法全部归入研究对象系列之中,而且,所有历时法学文本都是在特定而有限度的描述空间中展开的,具有特定论题,这样,在某一历时法学的研究文本中,为什么某些法律现象个体具有被陈述的合法资格,而另些却被剥夺了?如果我们认为,被陈述的合法资格,取决于法律现象个体本身的重要性,那么,我们有什么理由或者依据什么声称其本身具有重要性?这样一种理由或依据是谁提出的(当声称某物某事本身具有重要性时,其实正是有人在作出陈述),何以这个人(或群体)提出的理由或依据具有权威性?如果我们认为,权威是大家认可的,同时,权威的依据是大家制定的,那么,我们必将面对进一步的追问:这个大家是指哪些学术主体,在什么意义上其被称之为大家?毕竟,从事学术研究的主体是众多的,尤其在打开具体时空的条件下,学术研究主体的数量谱系是开放的,而且,学术研究主体之间总会出现不同的意见。[2]因此,对于法律和法律制度的理解,必然依赖于对权威性质的一般性理解。
边沁的功利主义以及法律的经济分析理论,各种后果论,都属于这一理论阵营。任何事实上有效的法律,都必须有能力拥有权威:要么是法律有能力主张权威,要么是权威对象相信法律拥有权威。道德义务只考虑内容是否正当,没有来源和时间限制。一般而言,实践权威与应当做什么的问题有关,而理论权威与什么是应当相信的问题有关。
[25]但拥有行动的权威,只是意味着我有从事某一行动(阅读这封信)的特权,我不能由此获得对人的权威。沃尔夫注意到,一个对实践判断持理性态度的人,未必总是能够做出合乎理性或合理性标准的判断。
[81]另一个较为间接但更加重要的问题,与说明性法理学是否可能这一方法论困境有关。忠诚也不必然要求服从法律。5,一旦作出承诺,就必须忠诚,不轻易放弃。一方面,法律体系的公平性是建立在互惠的基础上的。
即使行为人认为权威的指令是错误的,或者他确信自己做出的理由平衡比权威的指令更好,他也应该服从权威的指令。菲尼斯区别了两种义务,一种是法律义务,一种是遵守法律的道德义务。但他的实践理性概念与菲尼斯不同。服从权威的义务只要求人们把权威命令看作是独立于内容的断然性的行为理由接受下来。
这一论证简洁而有力,是任何肯定合法权威的理论家都必须认真对待的问题。[68]如法律会产生上面所说的专制和不稳定、晦涩以及溯及既往等法律之恶。
相反,任何一个普通人都知道无论靠那一边行驶都一样好。[47]基于这些原则对第一步反思的结果是不确定的。
这就要求权威找到一种有效的手段用来促进友谊和公平这两种善。一般正当化命题要求权威所做的理由平衡应该比行为人自己的理由平衡更好。其中最重要的一个原因,可能与权威的性质有关。[36]由于稳定的统治都要主张合法性,任何主张合法性或权威的政府,就会受到这一实践理性原则的影响,用该原则指导和限制政府的统治,从而将最初的纯粹的权力或影响力,逐渐转变为对善和共同体的生活的责任。[39] 相应地,根据以上法律的形式特征所产生的法律体系的完备形态就是法治。在这个意义上,权威(包括法治)理论不仅是说明性的,即说明接受权威或主张权威意味着什么,更重要的是规范性的,它告诉我们法律应该如何存在。
病人没有能力判断医生的诊断和建议。当政府接受并承担起根据这一实践理性产生的治理职责,且能有效地履行其职责时,它才会拥有合法权威。
法律自我调控的特征,也使得它不需要借助其他不确定的因素,可以在由法律的凸现性特征识别出来的规则框架内应对和解决不断改变的合作难题。法律促进合作的有效性在于权威与法律的以下联系:权威的主要功能是媒介行为与正当理由,换言之,权威的职责是通过提供权威性的行为理由指导人们的行动,而法律尤其是法治拥有指引行为的能力。
比如说真话是一个重要的道德理由,但是如果行为人认为在某些场合就某些事情说真话,可能泄露他人隐私,他就不会把说真话当作行为理由。当人们尽了这项道德义务,他就是一个道德自主的人。
但是,需要注意的是,拉德森所谓的权力,是指事实上的力量或强力,而非霍菲尔德所说的法律上的权力。其次说明菲尼斯基于客观价值的权威论述。[11]合法权威的要求在道德上缺乏合法性。这时权威的指令是多余的,无意义的。
[70]所谓被保护之理由,是指某些事实既是某一行为的理由,又是忽视冲突理由的排他性理由。所以,基于自主的自由理论与政治权威并不存在敌意,相反,自主还要求政治权威介入进来,为个人自主提供服务。
初步看上去,菲尼斯所谓的九个要求很难与工具主义的实践理性观念区分开来。当我们说法律拥有合法权威时,通常是指体系性的道德性质。
只有当一个人对服从法律的道德义务采取这种不加反思和怀疑的实践立场时,法律才会被当作排他性的理由接受下来,从而有效地实现其指引人们的行为和解决社会合作的道德使命。第三,由于基本善依赖于社会形式,而权威既是社会形式的重要组成部分,也是社会形式的塑造者,因此,对权威保持批判性的态度,可以促进权威的自我反思和改进,从而引起社会形式的变化和社会善的改进。
沃尔夫的权威悖论,看上去对合法权威提出了严峻的挑战。道德理由与行为之间具有内容上的联系。但较为常见的实践权威是制度性权威。[48] 四、拉兹:基于社会形式的权威 (一)两种实践理性 拉兹与菲尼斯一样,也是从实践理性的角度去论证权威问题。
[57] 拉兹的权威理论主要由三个命题构成:1,依赖性命题(the dependence thesis):所有的权威指令都应该基于独立适用于受指令者的理由以及在指令覆盖的范围内与他们的行动有关的各种因素之上。只要权威根据实践理性的性质和基本善的清单而行动,它就可以主张服从的权威。
这三个特点是法律义务与道德义务的重要区别。[52]例如P是x去做∮的理由,R是不做∮的理由,P和R就存在冲突,需要对它们的分量进行平衡。
沃尔夫的道德自主的概念主要来自康德。[71] 因此,服从法律通常有两个来源:要么来自于道德,要么是自于审慎的考虑。